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后者可以分为三个层次：第一，宏观层次治理，其核心问题是如何配置政府与大学的学术权力。

[56]在复议维持决定与原行政行为共同作为行政诉讼程序标的的情况下，复议维持决定同样会受到法院裁判的拘束，因此，即使复议机关不作被告，但客观上会达到与行政复议机关作共同被告制度同样的效果。[54]因此，我们需要站在更高的角度，从行政救济体系的整体性出发，来确定行政复议机关在行政诉讼中的地位。

2014年修改后的我国《行政诉讼法》第26条第2款中的相关规定是：经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。在越来越多的行政机关将依法行政考核纳入绩效考核的背景下，考核分数的高低直接关系到行政机关工作人员的收入以及升迁等。抛开行政复议二次决定理论本身的缺陷不谈，但从行政复议自身的属性而言，也可以得出行政复议不同于一般的行政行为，其本质应当是一种司法性的活动，行政复议与行政诉讼并无本质上之区别，行政诉讼与诉愿间之区别，乃专为形式上之区别，非实质上之区别，[30]主要原因在于以下两个方面。[37]向行政机关授予司法权，在美国的独立管制机构上体现得尤为明显，国会立法把这类法律争端委托于执行该法律的机关处理，学术上称这种权力为行政司法权或准司法权。（三）行政复议机关作共同被告制度的成本收益比较 通过对行政复议机关作共同被告制度进行成本收益分析，可以得出如下结论。

根据行政诉讼程序标的确定行政诉讼的被告，乃是采用形式被告的路径，韩国和我国台湾地区大体属于此类。综上所述，通过成本收益分析可以得知，行政复议机关作共同被告制度显然并不如立法者所设想的那么美好，甚至是一项弊大于利的制度。徐某情绪激动，追赶李某至执勤室，猛踹执勤室大门。

因为依据该说的立场，人民警察此时对于枪支的使用违反了《人民警察使用警械和武器条例》的规定，属于违法行为，构成对行为人的不法侵害。警察自卫权虽然也属于其履行职务过程中的职责行为，但它可以属于正当防卫的性质，从而作为正当化事由，不受法律的追究。若肯定张某的行为构成正当防卫，则其行为不仅在刑法上合法，同时还应当依据《人民警察使用警械和武器条例》第9条第1款第15项之规定，认定其行为属于法律……规定可以使用武器的其他情形，从而肯定其行为在行政法上也同样合法。[29]持该说的学者们普遍认为，每个部门法都有自己的目的和任务，可以对同一行为的违法性作出不同的评价，因此，完全可能存在与部门法相关的特殊的违法性判断。

实际上，只要国家公职人员的行为与公职机关的公共职责和任务之间具有外在和内在的紧密联系，就应当将该行为认定为职务行为，并进而将其归责于国家。根据本文确立的判断标准，在案例1中，若能认定徐某殴打民警李某并企图夺取李某枪支的行为已经构成《人民警察使用警械和武器条例》第9条所规定的暴力袭击人民警察，危及人民警察生命的紧急情形，[92]则李某的行为因符合行政法规所设置的枪支使用标准而合法化。

就此而言，职务行为说试图通过该条例限制警察防卫行为的立场，也存在瑕疵。国家干涉公民基本权利的权限，只能由宪法与行政法律法规确定，只有获得了这些公法规范授权的国家行为，才具有合法性。在我国法秩序中，权利和义务并非绝对互斥的概念。正因如此，我国也有论者正确地指出，警察是穿着警服的公民，也应当享有普通公民的防卫权。

由于乘客的行李箱既不属于警械也不属于武器，人民警察以之制止不法侵害的，便无法通过该条例的规定合法化。[53] 综上所述，刑事不法排除说与可罚的违法性理论存有严重缺陷，在我国也不宜贯彻这些理论学说。[43]也正因如此，与违法区分说的设想相反，在刑法中被认定为正当防卫并且因此导致相对人负有容忍义务的警察行为，就必然使得警察在行政法上具有相应的干涉权限。此时是否认定其还构成正当防卫，其实无关紧要。

[22] (二)批评意见 在本文看来，职务行为说力求实现比例原则与明确性原则的初衷值得赞许，但是，其原则上否定对警察等国家公职人员适用正当防卫的立场却并不妥当。事实上，虽然我国《人民警察法》与《人民警察使用警械和武器条例》对警察使用警械和武器制止违法犯罪行为进行了诸多规定，但是，这些规定主要是详细描述了允许人民警察使用警械和武器的各种场合与情形，对于在这些场合和情形中应当如何使用警械和武器以及人民警察使用警械和武器所能造成的损害结果，则鲜有涉及。

[41]因此，在个案中，一旦肯定相应的警察行为构成正当防卫，事实上就必须承认人民警察在当前案件中已经获得了对相对方的自由权利加以干预的法律许可。然而，按照职务行为说，却依照《人民警察使用警械和武器条例》的规定，限制乃至排除《刑法》中正当防卫条款的适用。

此时其防卫行为不能视为行使公权力，而是公民对自身生命和财产权利的一种自我保护，是特殊情况下对于公民权利的一种体现。又如，即便是在别无他法时，人民警察必须使用枪支进行防卫的，也必然会要求其相比普通公民更加谨慎地选择开枪时机与射击部位。尤其是，若警察防卫行为也适用《刑法》第20条第3款之规定，就会导致警察可以轻易击毙严重危及他人人身安全的不法侵害人，殊为不当。[4]在1997年新刑法修订后，也有部分学者主张，人民警察在执行职务过程中制止违法犯罪的，不属于正当防卫的范畴，而是正当的职务行为。正当防卫说则认为，构成正当防卫的警察行为不仅在刑法上合法，在行政法等其他公法中也同样合法。例如，京特教授认为，被害人承诺属于刑事不法排除事由，[50]然而，同样是主张可罚的违法性理论，日本学者曾根威彦教授却认为被害人承诺是正当化事由。

这种结论显然令人难以接受。恰如德国联邦宪法法院在其一系列判决中所指出的，为了保证国家机构能够充分履行自身职责，在事实情况复杂多变的场合下，对于授权规范的明确性不能提出过高的要求。

在涉及警察等国家公职人员的行为时，对其违法性的判断也同样如此：刑法中对警察行为违法性的判断并不影响对同一行为在行政法中的违法性判断，反之亦然。[16] 支持职务行为说的理由主要有以下几点：首先，从宪法的角度来看，唯有在确保法治国原则的前提下，国家才有权对公民的基本权利加以干预。

譬如，人民警察遇见不法侵害人劫持公共汽车、故意危害公共安全，在无法使用警械和武器的情况下，迫不得已使用乘客携带的行李箱将不法侵害人砸成轻伤，从而制止了其犯罪行为的，若依据职务行为说的立场，恐怕就应当构成故意伤害罪。因此，警察执行职务造成违法犯罪人伤亡的条件，比正当防卫造成不法侵害人伤亡的条件更为严格，若承认警察行为可以通过正当防卫合法化，就容易导致警察随意使用警械与武器，不当侵害违法犯罪人的合法权益。

相反，其他政府职员(譬如财政局的工作人员)制止不法侵害的，就因欠缺与其职责的关联性而不能被认定为职务行为。既然如此，对人民警察适用正当防卫的规定也就不会过度威胁到相对人的合法权益，不至于违反比例原则。[45]京特教授的这种见解与部分日本刑法学者所主张的可罚的违法性理论有共通之处。真正的违法阻却事由使行为正当化，刑事不法排除事由则只是使符合构成要件的行为不受刑罚。

[69]既然刑法中的正当防卫等违法阻却事由在明确性上不能达到行政法律法规的要求，就难以将其视为对国家行为的授权规范。但是，当自身的人身和财产安全受到威胁时，警察可以通过公民身份进行权利救济，采取正当防卫行为。

在案例3中，郭永志、郭永华推倒、抓打民警张某等不法侵害行为均不足以危及张某的生命安全，故不存在《人民警察使用警械和武器条例》第9条第1款第1项至第14项所规定的允许警察使用枪支的情形。[73]譬如，《人民警察使用警械和武器条例》第7条和第9条均只规定，经警告无效后方可使用警械与武器。

又如，对于人民警察使用警械、武器时究竟允许造成何种损害结果，也仅有《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定，对此应当以……尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。德国学界支持正当防卫说的学者为数众多。

这便会极大地扩张法官的自由裁量权，容易导致法官以自身的价值判断架空立法决定，不利于法律适用的稳定性和统一性。[78] 最后，《刑法》第20条第3款也不能成为认定正当防卫说违反比例原则的理由。因此，不能以这些见解论证违法区分说的妥当性。4.刑事政策上的缺陷 在刑事政策方面，违法区分说也不能令人满意。

立法者在设置法律规范的时候，或许确有其特定意图，但是，法律一旦被制定出来，就成为了客观的存在，其延续、发展与适用都不再以立法者的意志为转移。因此，即便坚持法律保留原则，也不应当对刑法正当防卫的规定在明确性方面提出过严的苛求。

但是，既然刑法中的正当防卫并不区分防卫自身法益与防卫他人法益的情形，缓和的职务行为说对人民警察保护自身法益的情形给予完全不同的法律评价，恐怕就欠缺实质的理由。[3]然而，学界却也不乏反对意见。

分则条文中的数额较大情节严重情节恶劣和造成严重后果等犯罪成立条件，以及司法解释对分则构成要件的规定，都已经可以确保实现了构成要件并且欠缺违法阻却事由的行为就达到了应当科处刑罚的不法程度。因此，正当防卫说必然导致不当扩张警察的职权，难以与比例原则相契合。